《论语》孔子与子贡论政,也以足食为先,并且很早就注意到生产的增加和分配问题。
民生更是人类历史的重心,不过从来没有为人所发现,国父天纵英哲,困心衡虑,归纳面为完备而有系统之三民主义。又曰无强之辞,属于五极,咸中有庆。
到了西汉,高祖初人关时,以民间苦秦苛法已久,仅约法三章:杀人者死,伤人及盗抵罪。这样的情形,继续了两千多年之久,朝代虽有更换,而这一个根本主义却没有什么变动,直到清末欧美法系侵入以后,才渐渐有所改变。更有关于墨辟、劓辟、荆辟、宫辟、大辟疑赦赎罪的规定。同时,遗留给我们一个有系统的实业计划。于是财产权利渐成为公法上的制度,不单是私法上的制度了;④从前法律大都偏重私人的利益,而忽略了团体的利益和社会的利益,现在则认为团体的利益,无论何处,应在私人利益之上。
这是发挥法治的必要的。在这八德和四维熏陶之下,中华民族,立己则尽分而不渝,爱人则推已而不争。自六朝至隋唐,江淮人户有三丁的,必有一丁落发规避丁役。
至於妻党系以夫对妻的亲属称谓为主,婚姻系以妻对夫的亲属称谓为主。于是在家户的延续方面,异姓、养子即不能继承宗桃。唐律,谋殴缌麻兄姊,杖一百;小功大功各递加一等;尊属者又各加一等;伤重者各递加凡殴伤一等,死者斩;即殴从父兄姊,准凡斗应流三千里者绞。明清律略同,《诉讼》篇凡子孙违反祖父母父母教令及奉养有阙者,杖一百",这称做违反教令。
那么,期亲虽在法律上认为系同一家族,但不必皆系同居,其同居的界限自较所谓义门者狭小。再看《国语》上所说管仲治齐,作内政而寄军令的话:制国,五家为轨,轨为之长;十轨为里,里有长;四里为连,连为之长;十连为乡,乡有良人。
虽系自女系方面计算,实因彼等自有其族其家,便列为一类了。我国往昔系宗桃继承制度,财产继承附见于内,且系以义务为主,这完全是出于家族本位的观念而然。至于历代令文,今多不存,然晋有《户调令》,隋唐金明各有《户令》,其目尚能考知。在家的基本分子相互间,即亲属间,犯同一的罪名时,对于卑者科刑最重,对于尊者科刑较轻:①父母子女间的同罪异罚。
所谓男[[13]]正位乎外,母,亲而不尊是。春秋以后,王纲不振,宗法见衰。但历代迄于清世,凡非祖父母父母命而别财异居的,礼既不许,律也严禁,依然未能达于欧美一夫一妻及其卑幼同居的小家庭制度。故我中国大平原文化体系的确立,并非尽赖政治上的国家力量有所维系,实以民族力量所依据的家族组织,始终未尝崩溃,居其大功。
明律分为户役、田宅、婚姻三篇,总称为户律,清同[[75]] 陈鹏:中国法系之权利思想与现代,载《法律评论》1936年第13卷第40期。
[[68]] 陈顾远:儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。民国时期中华法系研究者之所以不吝笔墨,叙述法典沿革的简史,目的不外昭示世人中华法系法典的完备而已。
往昔论者咸以为中华法系以义务为本位,至于权利思想则少有阐发。所不同于其他论者的是,在世界法系中加人苏俄法系,认为是共产化之法律,与其他法系迥异。受日本学者影响,梁启超在《中国法理学发达史论》《论中国成文法编制之沿革得失》两篇长文中,都论及中国法系问题。文化界开始探讨民族本位文化,如梁漱溟认为中国自古以文化立国,如果民族文化都被消弭,那么何来民族复兴呢?这种思潮在法学上的表现,就是20世纪 30年代中后期中华法系的研究蔚为热潮,在杨氏此书中不难感觉到此种潮流的影响。[[99]] 蒋澧泉:中华法系立法之演进,载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号。由于作者本人的一贯学养和在法律界的地位,使得该书成为民国时期研究中华法系的重要著作。
他们对于政刑并不反对,唯独托天而为之,天颇似一人格化之神。 (十四)陈顾远:《天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三》 此文载于《中华法学杂志》1937年新编第1卷第9期,是作者关于中华法系三篇论文中最长的一篇,也是用力最勤的一篇。
从刘陆民先生分析法律与民族、法律与国家的关系试图寻找一个建设新中国法系的理论基础开始,到作者这篇文章提出的中华法系的法学理论框架,都体现了民国学人的理论自觉。其范围之所及,实亘今日法律之大部。
虽说我国以刑为主,与罗马法重视民法迥异,但并不认为此不如人。民国学者认为传统中国法系的思想基础是礼教传统,礼教是儒家伦理中最为突出的方面,表现为先教后刑明刑弼教出礼入刑礼刑一致,等等。
她也将古代思想按照西方法哲学方法分成若干学派:①神权法学派,是上古时代文明未进步时的法学思想形态。再就刑的渊源而言,从最初的天罚审判,到最后的代天行刑,莫不昭示着天道主宰下的人道。况我民族的固有道德,往昔皆化于家族生活中,由亲亲而仁民,由孝悌而忠信,由和家而睦邻,由齐家而治国。却又犯了比较方法上易犯的毛病。
(二)居正:《为什么要重建中国法系》(大东书局 1946 年版) 居正(1876-1951),字之骏,号觉生,别号梅川居士,湖北广济县人。绪论的最后,作者作一设问,既说是民族的法,也就谓法是民族精神无意识的产物,又说是国家的法,即谓国家主权都有意识的产物,两说不是自相矛盾么?作者的答案如下:今日者,乃法律由无意识的表现形式,进展至于偏重意识的表现形式之时代,其法为国家的法,固自明之事。
民国中华法系的研究成果,择其要者述评如上。[[35]] 李次山先生并没有直接用农本主义一词,此为笔者对其叙述内容的概括。
1928 年回国后,历任中山大学法学院院长、同济大学法学院院长。作者比照西方法学流派,将中国古代法律哲学划分成自然法和人定法两大类别。
其他如蒋澧泉、张天权、李次山、陈顾远也都以为农本主义是中华法系一个突出特质,而与西方工商业本位的法律迥然相异。尽管各研究者身份不同,视角各异,但其爱国热情和求治之道则一。[[91]] 陈顾远:天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第9期。作者吸收了丁元普、王汝琪、李次山等人的研究成果,并加以自己的总结。
1. 农本主义学者们承认中国古代以农立国,所以法律中重农抑商、保护农业、不违农时的规定有很多。本书主体部分第二章至第五章分别叙述了中国法律对其他东亚国家和地区的影响。
有此六端,则中华法系进步迂缓,就可想而知了。否则,不顾民族特殊的性格,换言之,不顾特殊的民族的精神,惟事盲目的继受异民族的法律文化者,是不自珍惜其民族特殊的文化,即亦不能巩固其民族特殊的性格,此种民族,即亦不能保持其独立自由的存在。
此书很快被译介到中国,影响极大,中国学者在研究中华法系时,多征引韦氏的法系分类法。通过梳理法典流变,并且比较了罗马法典的特色,作者得出结论:影响我国固有法律的变革观念是礼刑一致。
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